La controversia de larga data, en el ámbito de la filosofía del derecho, entre Hans Kelsen y Rudolf Smend, acerca de la identificación plena entre estado y derecho, esgrimida por el primero, y la interacción o dinámica entre las mismas, que arguye el segundo, no sólo que dejaron de nutrirse en el campo académico, sino que la falta de discusión percude, cuando no socava la integralidad de nuestras repúblicas, que se pretenden asentar sobre la determinación normativa de elementos sólidos como intangibles que operan como la constitución o la constitucionalidad.
Un plexo normativo, dispuesto en la cúspide de un ordenamiento no sólo legal, sino también simbólico, no puede escapar a las interpretaciones o exégesis que cada miembro o grupo interesado le dé, sobre un determinado tema sobre el que verse o mande.
La ortodoxia positivista que puede exigir tal imposible, se da de bruces con el afán mismo, que algo se constituya como lo primero y de allí dimane lo demás.
A diferencia de lo que sucede con las matemáticas, en el campo de la sociedad (que no es lo social únicamente) el orden de los factores, sí altera el producto. Lo vemos en los tiempos actuales, cuando se pretende instalar el falso dilema o la exagerada cuestión acerca de la validez humana o de lo humano ante el desarrollo de la inteligencia artificial.
En el ejemplo, de tanta actualidad, no se puede eludir que es innegable no pretender arribar a conclusiones o resultados, rápidos y efectivos, mediante el procedimiento, del algoritmo, o lo que tiempo atrás se dió en llamar razón instrumental.
Lo expresa muy claramente Jove Villares, D. En su artículo "Smend y Kelsen, estado como integración y problemas actuales": "Mientras la concepción kelseniana caracteriza a la Constitución como norma jerárquicamente superior dentro de las que componen el ordenamiento jurídico y parámetro de validez de las inferiores. La postura de Smend diseña una Constitución que es fruto del proceso de integración y, a la vez, medio y vehículo para mantener a la comunidad integrada y unida. Lo que le lleva a afirmar que, si se viera a la Constitución solamente en cuanto que norma jurídica, ésta carecería de cualquier relevancia y significado, sería letra muerta (Anu Fac Der UDC, 2020, 24: Pág. 79).
La actualidad política argentina, en relación a la tensión que genera para los otros dos poderes del estado, uno de ellos no elegido democráticamente (es decir por las mayorías o el significante pueblo), del ejercicio del poder por parte del titular del ejecutivo nacional, quién interpreta y pone en escena pública el mandato del soberano, es clara y determinante en relación a lo constitucional: La constitución de Alberdi, o sus bases o ideas más preeminentes, a las que refirió y refiere, no están presentes en la Constitución Nacional actual.
Seguramente el Presidente de la Nación, por su formación económica, por entender el orden de prioridades a las que consagrarse en un primer término, entienda que aún no es el momento, de lo que creemos, consideramos y razonamos, es de una necesidad extrema y fundamental, de reformar la Constitución Nacional, para que en términos de Smend la misma se "integre" a los anhelos políticos que la sociedad expresó mediante su herramienta principal que es el voto popular, y que tiene todo el derecho, o mejor dicho le corresponde, de ratificarlo o en su defecto rectificarlo por la misma y fundamental vía de legitimidad, que es ni más mi menos, que el primero de los eslabones en cualquier sistema político que se precie de democrático.
En el mientras tanto, seguirán siendo contínuas las idas y venidas, de lo que se da en llamar, apócrifamente, de la constitucionalidad o inconstitucionalidad, en el ejercicio del poder de un Presidente y su relación con el resto de los poderes, condicionado, por el mandato soberano que anida en el devenir o acontecer de sus decisiones institucionales.
Los teóricos, comunicadores y público en general (incluso los adeptos a ideologías, militantes de partidos o simpatizantes) pueden realizar sendos aportes en este sentido, que necesariamente será la discusión que nos debemos y que necesitaremos dar en breve.
Lo que sucedió y suceda hasta entonces, no será más que meros formalismos que no pueden ser resueltos por ningún otro poder, hasta que el delegado por el soberano, vuelva a ser convocado, en una convención constituyente para dar su veredicto acerca de qué palabras deben tener prioridad en el reordenamiento simbólico y real que se ha dado a nivel político y que debe ser ratificado o rectificado a nivel institucional y por tanto constitucional.
Por Francisco Tomás González Cabañas.
